馭王還是馭民？

讀過杜牧寫的千古名篇《阿房宮賦》嗎？它最後一段是這樣寫的：

「使六國各愛其人，則足以拒秦。使秦復愛六國之人，則遞三世可至萬世而爲君，誰得而族滅也？秦人不暇自哀，而後人哀之。後人哀之，而不鑑之，亦使後人而復哀後人也。」

杜牧以為後人應該引以為鑑的是什麼呢？「秦復愛六國之人」，秦愛六國之人的「秦」是誰？不就是秦始皇嗎？秦始皇會愛六國嗎？假設秦始皇愛六國，就不會只傳兩世，這是在為秦王設想吧？

如果希望後人不復哀後人，應該假設秦王只會愛自己，不會愛天下的人才對吧！所以才會開始思考：該如何有個制度性的辦法，來防止君王獨斷獨行呢？

簡單地說，不要為王設想如何馭民，而是應該為民設想如何馭王，才是道理！

舉一個例子，推定有罪，動輒刑求，寧可錯殺，不可錯放，是馭民的思想；推定無罪，不許刑求，寧可錯放，也不錯殺，則是馭王之道。

讀者不妨設想自己是位立法委員，請問你會不會時時想著為人民寫法律來控制國王的政府呢？還是只會想著為國王控制人民呢？

「可是現在已經沒有國王了啊！為什麼還要這樣想問題呢？」你可能這麼問。

那要不要想一想，要不要設法防止政府裡有國王的陰魂不散，有一天想要復辟呢？防止國王復辟的想法，就是防止國王去而又來，借屍還魂。如果想當國王的人，自己改戴一頂冠冕，不叫皇帝，而叫元首，而叫總統，而叫執政，而叫國家主席，而叫政黨總裁，⋯，或者改一個名字，叫希特勒，叫拿破崙，叫東條英機，叫曹操，叫袁世凱⋯⋯，或者學路易十四那樣，自稱我就是國家呢？

要不要想一想，是什麼時候發生了什麼事，寫了什麼法，才使得國王消失了呢？

是因為人民起而革命成功，還是因為最後寫成了一部民主憲法，才促使國王消失了呢？想要復辟的國王，會不會想要自己寫憲法呢？滿清朝廷對付革命，不也曾說要立憲嗎？滿清朝廷第一次寫出憲法，稱為欽定憲法，是為人民設想怎麼控制朝廷、怎麼控制皇上嗎？還是在想怎麼穩定皇帝的江山，怎麼控制人民不要造反呢？由國王寫憲法，寫出來的能算是憲法嗎？為國王寫憲法，寫得出憲法來嗎？國王用選的，由全體人民選出，就可以交由他寫憲法了嗎？

為國王寫憲法的人，能是人民的代表嗎？人民的代表如果不是為人民書寫，而是為想要控制人民的王、或是自己想要控制人民而書寫，那樣寫得出憲法來嗎？為國王寫法律的民意代表，寫得出控制國王的法律嗎？

為人民發聲的人是民意代表，為國王做事的人是官吏。民意代表不能做官，不能兼任官吏，想做官的民意代表，應該視為自動辭職；這正是中華民國大法官依據我國憲法第75條寫出的第一號憲法解釋！立法委員不能兼任官吏，因為他是人民的代表，不是官吏，是民方，是要控制王方或官方的人，不能成為王方或官方的人，或是忽然把自己想成王方或官方的人。這個道理，不只寫在美國憲法中，其實也源自於英國的憲政思想。

人民的代表，不能做國王的爪牙。如果是由國王（或是國王的官吏或是爪牙）來寫憲法，會保證人民享有權利，如果國王或官吏不法侵犯人民的權利，國王（或國家，朕即國家的國家）要賠嗎？

國王或國家打破了權利要賠，1215年首次寫入了英國的大憲章，也在725年之後寫入了中華民國憲法（24條），在中土世界的歷史上也是第一次。兩者所以如此相似，因為都是前所罕見地為每位人民（的權利）設想的結果。

如果有人問，公務員做錯事，為什麼要國庫賠？為什麼要納稅人賠？那就已經在不知不覺中改變了立場，為國家或集體（納稅人集體）而不是為受害的人民想問題了。為受害人想問題就會問一句，犯錯的公務員當然該賠，但是如公務員是國家派他做事時犯錯，國家不該賠嗎？如果你就是受害人，如果聽到國家（或國家的法院）說，他為國家做事，國家可沒叫他做錯事，他做的錯事與國家無關，你會服氣嗎？國家給的身分不就常是官吏頤指氣使、倚勢濫權的張本嗎？國家提供賠償，不正該是設置政府交付權力身分時應該預估在內的機構成本嗎？如果設置了一部好用的機器（政府），但偶爾會發出個釘子打傷路人，不該準備賠償路人的預算嗎？公僕在執行職務的時候傷人，公僕的主人不該賠償嗎？主人是一般人還是國王還是全體人民，答案應該不一樣嗎？受害人應該自認倒楣嗎？

國王書寫並執行法律，顯而易見的好處，是建立秩序，因為鞏固政權需要秩序，民為邦本，本固邦寧，建立可以控制人民的社會秩序，政權穩固也就夠了！國王當政的時代，就是只有秩序沒有權利的時代。

但換成人民代表為了人民寫法律，不只是要建立秩序，即使已無國王存在，也還要控制政府，絕不能為了建立或維持秩序而又容許國王復辟，回到權力無邊而可毫無顧忌地傷害人民的時代。

還值得再想一想，究竟該由誰來為人民寫法律？慎子說過，「法，非自天降，非自地出，發乎人間，合乎人心而已。」法不是神的旨意，不是天命所寄，不是真理，而是依民意而生、人為的產物，是建立秩序的規範，重點是，應該為了人民能夠得到最起碼的權利保障而建立秩序。

那該由誰能為了人民的利益制定法律呢？即使在今天網路通訊如此發達的時代，人民也不可能天天透過網路或手機來討論或表決而制定法律，法律乃只能透過民意代表組代為議定。人民可以選出許多民意代表組成議會，可也不該只選出一個人來授與他為人民立法的權力，那將與選舉一位可以獨裁的皇帝沒有差別。任何一個人單獨掌握立法的權力，就會成為口銜天憲的獨裁者，難以節制，而與民主制度互不相容。民主國家即使採取直選的方式產生國家元首，他（她）也不會是民意代表；如果以民主之名而容許獨攬大權，那又與定期選出皇帝來君臨天下有何不同？

所以，必須由人民選出許多代議士來依據民意代表人民立法。民意代表為人民寫法律，首要的目的是依據憲法的意旨與明確的法律來駕馭政治權力。民意代表自己也必須遵守自己寫的法律。

為了防止為人民寫法律的人自己想要染指指揮政府的權力，一個重要的辦法是交由行政部門（而不是由議會）執行議會通過的法律。行政部門手中握有執行法律必須擁有的武力（例如警察機關）與金錢（一稱為預算）以及可以指揮的人員（文官制度裡的公務人員，還有軍隊），仍然是各部門中最具實力的部門，也就是最可能具有擴權野心而重回集權統治地位的職位。因此有些國家的憲法就進一步區分國家元首與行政首長，使之成為不同的權力部門而具有制衡關係，做為防止國王復辟的設計。

當代法治國家必然採取的方法，就是再將權力拆成不同而且可以相互制衡的部門。譬如至少劃分為行政部門與司法部門（也就是法院），使他們互不隸屬，因此也為他們各自劃出權力的界限之後，再由他們各自在自己的權限範圍內自行運作。行政部門的權力是用來執行議會寫的法律；法院則是在行政部門執行法律之後，依人民的請求審查行政部門的執法是否違反了法律。

當立法的權力與執行法律的權力與司法審判的權力分開運作時，各自的權力都有不可逾越的權力界限；互為犄角而相互制衡的結果，人民受到權力侵犯的機會，當然就會比權力集中在國王手中減少許多。如果分立的部門，都懂得法治的道理，而能逐漸養成某些足以約束自身的慣行（在英國稱之為convention，一般譯為憲政慣例），那就能進入民主法治真正成熟的境界了。

習於思考馭王之法還是馭民之法，是一個文化問題。例如政府不殺人這件事，是權力的界限，還是國王（或國家）的恩典呢？抱持馭王之法的觀點，很可能會認為政府不該殺人，應是行使權力的界限；抱持馭民之法的觀點，則會認為國王殺人天經地義，不殺人則是國王的恩典。傳統文化中，法官當然是奉皇命行事的官員，想的盡是勤王之事、馭民之法，毫無探索御王之法的念頭。御王之法，在帝王時代，甚至是大逆不道的想法。提倡禮教的儒家思想，一向以為「學而優則仕」，通俗的說法則是「學成文武藝，貸與帝王家」。士，或是知識分子，心中當然只會服務君王，思考御民之法，充其量只會歸去來兮，效法老莊，隱遁山林；幾千年來發展不出御王之法，毫無足怪。

法官該是文官制度的一環嗎？這也涉及文化觀念。民國成立之後，曾經使用「推事」或「評事」的稱呼取代「法官」的頭銜，來避免職司審判的人被看做上命下從的官僚體系的一環，失去了獨立審判的精神。最後仍然不敵長期的文化習慣，沿襲「官」的名稱，不免也會助長了審判者是御民的「官」的誤會。

在常見的兩種訴訟型態之中，刑事訴訟通常是由檢察官追訴平民被告的刑事責任，行政訴訟則幾乎必是由人民告官，主張政府行事違法。這兩種訴訟有一項共同點：當事人的一方是人民，在法庭上面對的另一方恆是官吏。我國長年的統計數字顯示，刑事訴訟中檢方的定罪率，明顯超過九成；行政訴訟中的人民原告，歷年來的勝訴率都常在百分之五到百分之十之間。這樣的比率，會不會使得從事司法審查的法官顯得多餘呢？如果法官們都是盡心發揮御王功能，會長期出現這樣的訴訟結果比率嗎？

法官們若是普遍缺乏依法馭王之心，人民權利的保障足夠嗎？能夠成就法治嗎？這會不會是法院長期公信力不足的真正原因呢？

反過來說，沒有憲政傳統的國度，人們原就缺乏馭王之心，法官如也缺乏馭王的警覺，將如何防止國王復辟呢？

不是危言聳聽，只有勤王之志卻缺乏馭王之心的社會，就是出現保皇黨的淵藪。還記得光緒皇帝的故事嗎？戊戌變法的目的不該是變法嗎？變法的結果，就是皇帝失權，可是主張變法最力的康有為後來卻一心寄希望於光緒皇帝，成了保皇黨的領袖，難道不也是缺乏馭王之心，以致忘記了（或根本不明白）變法的道理不在有沒有皇帝或國王，而在不容任何人專制呢？一旦出現保皇黨，會希望皇帝無權嗎？

不妨再問一個問題：國王可以參加政黨嗎？國王可以成為某個政黨的黨魁嗎？以國王為黨𣁽的政黨，不會成為保皇黨嗎？保皇黨身為國王的人馬，還會是為人民馭王的僕役嗎？

沒有國王的國度，權力分立的國家機器中，國王的權力去了哪裡呢？失去了立法權、司法權的行政權，不就是殘餘的王權嗎？殘餘的王權，難道不會藉著保皇黨的壯大，重新試著控制立法與司法，聚攏已經分散開來的立法權與司法權，企圖復辟呢？

國王能不能復辟，繫於三個前提。第一，掌握立法權的國會之中，民意代表會不會一心想做官，失去了馭王之心，也毫無防止國王復辟的警覺，因而自願成為國王的人馬呢？

第二，不應該是官而該是獨立審判的司法，會不會欠缺馭王之心，也無防止國王復辟的警覺，而總是在審判之中，判決政府勝訴、人民敗訴呢？

第三，人民是否普遍缺乏馭王之心，也無任何防止國王復辟的警覺，因此希望自己支持的政黨大權在握，聽由自己支持的政黨黨魁可以收攬所有的權力，長期執政、絕對執政，而在不知不覺之中，成了勤王部隊呢？

如果人民沒有馭王之心，根本不介意專制，不擔心、不防止國王復辟，甚至一心勤王，歡迎專制重來，不就是德國當年希特勒當家，造就獨裁以追求國族光榮，以致民主崩潰、無數人民走入集中營的故事嗎？會不會是美國選民選出川普的寫照呢？不也就是為什麼古今中外數千年來無數的惡君此起彼落、了無休止的緣故嗎？

其實，難道不也是因為人們根本不重視權利的緣故呢？要享有權利，必須要有馭王之法的整套制度，而且堅持依法馭王；因為，得不到救濟的權利，只是空談。如果根本不覺得權利就是必須實現的正義，恐怕注定不會得到法治正義。這也是只思御民不思御王的國度，難以體會的道理。

對歷史上沒有深遠憲政傳統的國度而言，立憲就是變法，滿清認為受到外國欺凌，終於決定變法，正就是中華民國憲法的始因。於此值得澄清兩事，第一是滿清雖受外國欺凌，但是變法的決定卻是自覺的行動，並沒有任何外國壓迫滿清立憲（當年日本明治維新的情況也完全一樣）。第二，憲法的目的不是富國強兵，而是馭王保民。馭王保民是我國傳統文化中長期欠缺的思維，立憲正是馭王保民思想的產物，足以防止或避免專制或權力集中所必然帶來的惡害。如果上述《阿房宮賦》的末段有任何啟示意義的話，那該是要懂得接納並體會馭王的思維來控制馭民的權力；否則，歷史的循環只怕仍然會是難以改變的歷史宿命。

@65期執編律師：張安婷律師、曾學立律師、王孟如律師